A jurisdição constitucional e o empoderamento dos excluídos: a mudança jurisprudencial na ADPF 709 e os novos desafios

Daniel Sarmento [1]

(originalmente publicado no Jota.info)

– I –

Na sessão do dia 03 de agosto, o Plenário do STF reconheceu, por unanimidade, a legitimidade ativa da Articulação dos Povos Indígenas do Brasil (APIB) para propor ações no STF na jurisdição constitucional concentrada. A deliberação foi tomada no referendo de medida cautelar concedida pelo Ministro Luís Roberto Barroso na ADPF nº 709, proposta pela APIB e por seis partidos políticos de oposição, contra graves falhas e omissões do governo federal no enfrentamento da pandemia do coronavírus entre os povos indígenas. A Clínica de Direitos Fundamentais da UERJ tem a honra de participar dessa ação histórica, tendo ajudado a elaborar a petição inicial e a definir e implementar a estratégia de atuação no STF, junto com advogados indígenas e com outras instituições.

A decisão tem aspectos muito positivos, como as medidas que foram concedidas pela Corte em defesa dos povos indígenas e a afirmação da necessidade de diálogo intercultural para a proteção dos seus direitos fundamentais. Infelizmente, ela apresenta também um lado negativo, no indeferimento do importantíssimo pedido de retirada de invasores de sete terras indígenas localizadas na Amazônia. Tais invasores – garimpeiros e madeireiros, agindo muitas vezes com a conivência das autoridades competentes –, além de devastar o meio ambiente e de causar conflitos violentos com os indígenas, tornaram-se o principal vetor de disseminação do coronavírus nas áreas invadidas, colocando em risco a sobrevivência de diversos povos originários.

Este texto, porém, limita-se à análise de um ponto central da decisão: o reconhecimento expresso, pelo Plenário do STF, de que instituições que representem grupos vulneráveis podem propor ações diretas na jurisdição constitucional brasileira, com fundamento no art. 103, IX, da Constituição, que fala da legitimidade ativa das “entidades de classe de âmbito nacional”. Antes desse caso, havia decisões individuais de ministros apontando nessa direção (ADI 5.291, Rel. Min. Marco Aurélio; ADPF 527, Rel. Min. Roberto Barroso). Mas esta é a primeira vez em que o Plenário do Supremo se pronuncia sobre a tese, revertendo orientação jurisprudencial restritiva antes vigente, segundo a qual se qualificariam como entidades de classe de âmbito nacional apenas aquelas que representassem segmentos econômicos ou profissionais específicos.[2]

O entendimento, em boa hora superado, alinhava-se à “jurisprudência defensiva” do Supremo, que limitava o acesso à sua jurisdição, para evitar a sobrecarga de trabalho da Corte. Ocorre que os “custos da defesa” não eram equitativos. A orientação favorecia a tutela de interesses econômicos e corporativos no STF, mas fechava as portas do Tribunal para entidades que encarnassem a defesa de grupos como os povos indígenas e quilombolas, as populações sem-teto e sem-terra, negros, mulheres, presidiários, pessoas com deficiência e minorias sexuais.

– II –

Na teoria jurídica e na filosofia política, a proteção dos direitos de minorias sociais e de grupos vulneráveis sempre foi argumento central em favor da atuação da jurisdição constitucional por cortes e tribunais compostos por magistrados não eleitos. Diz-se, com razão, que a defesa dos direitos dos integrantes desses grupos não pode depender apenas dos processos políticos majoritários, em que as minorias vulneráveis tendem a ser sistematicamente derrotadas. A independência dos magistrados diante dos governantes e das maiorias políticas de cada momento, aliada ao ethos profissional de garantia de direitos, permite a atuação contramajoritária de supremas cortes e de tribunais constitucionais.

Contudo, a descrição dos tribunais constitucionais como guardiães dos direitos das minorias vulneráveis é por vezes mistificadora. Na Ciência Política, há, inclusive, quem afirme que, em regra, tribunais constitucionais atuam, sim, para proteger minorias, mas não as estigmatizadas, e sim as elites – minoritárias apenas do ponto de vista numérico –, quando ameaçadas pelas decisões populares.[3]

Não é essa a minha posição. Considero a atuação proativa de tribunais constitucionais muito importante para preservação dos direitos de grupos vulneráveis, especialmente em contextos em que a cultura política não os leva tão a sério, como ocorre no Brasil.  Em cenários de crise democrática, como o que o país vivencia, esse papel torna-se ainda mais relevante. Muitas vezes, é o desempenho corajoso da função contramajoritária dos tribunais constitucionais que pode evitar a barbárie, como o STF tem agora a chance de fazer, no caso da ADPF dos povos indígenas.

Contudo, o adequado desempenho desse papel – o mais nobre entre todos os que cabem a um tribunal constitucional – não é um dado, decorrente da “natureza das coisas”. Trata-se de ideal a ser perseguido, inclusive no Brasil. Afinal, nosso país é gravemente marcado pela desigualdade estrutural, que penetra em todas as suas instituições, chegando até a Suprema Corte. É verdade que o Tribunal já proferiu decisões extremamente importantes em favor dos direitos de grupos estigmatizados. Em matéria de proteção das populações LGBTQI+, por exemplo, o desempenho do STF tem sido notável e consistente, inclusive nos tempos atuais, de avanço de concepções reacionárias na esfera pública. Mas também é certo que, como as demais instituições nacionais, o Supremo constitui espaço de poder mais acessível às elites políticas e econômicas do que aos grupos vulneráveis; mais permeável à retórica macia dos poderosos do que ao grito aflito dos excluídos.

No âmbito da jurisdição constitucional concentrada, a agenda da Corte tem sido ocupada preponderantemente por casos de interesse do poder econômico, dos governos e das corporações do funcionalismo público, em detrimento das reivindicações de direitos por parte de grupos estigmatizados.[4] Uma das causas desse fenômeno era a interpretação, até então vigente, sobre quais seriam as “entidades de classe de âmbito nacional”  capazes de provocar o STF – só aquelas, repita-se, que representassem categorias profissionais e econômicas.

Tal interpretação conservadora se divorciava do espírito da Carta de 88, de abrir as portas da jurisdição constitucional à sociedade civil. Ela conferia mais proteção aos interesses econômicos e corporativos do que aos direitos fundamentais dos grupos vulneráveis. Por tal exegese, os direitos dos grupos estigmatizados só tinham como chegar à jurisdição constitucional brasileira por meio da eventual mediação de instituições como a PGR, os partidos políticos e o Conselho Federal da OAB, o que, no mais das vezes, não ocorria. E, mesmo quando a ação fosse proposta, as vozes dos excluídos eram geralmente abafadas e eles acabavam perdendo o protagonismo na defesa dos seus próprios direitos perante o STF.

Por isso, a mudança jurisprudencial deve ser celebrada. Ela empoderou os grupos vulneráveis, e pode aproximar o discurso de legitimação do STF – “protetor das minorias”, “papel contramajoritário” etc – da efetiva prática institucional da Corte. Trata-se, em minha opinião, do mais importante avanço na jurisdição constitucional brasileira desde a promulgação da Constituição de 88. Promovê-la era um dos objetivos institucionais da Clínica de Direitos Fundamentais da UERJ, definido desde a sua fundação, em 2013.  Mas a vitória impõe novos desafios.

– III –

Para que a evolução jurisprudencial do STF possa surtir os efeitos desejados, abrindo as portas da jurisdição constitucional aos excluídos, é importante que outras mudanças ocorram. Algumas delas envolvem custos econômicos, e é fundamental que parceiros estratégicos estejam dispostos a partilhar esses custos, o que o governo federal certamente não fará.

Em primeiro lugar, é preciso estimular os grupos vulneráveis para que se organizem formalmente em entidades nacionais, já que apenas essas detêm legitimidade ativa para acionar o STF, nos termos do artigo 103, IX, da Constituição Federal.

É importante, ainda, apoiar esses grupos na formação de quadros próprios para defesa de seus direitos perante a Suprema Corte – o que alguns já possuem. Suas reivindicações ganham ainda mais força e legitimidade quando veiculadas por juristas integrantes dessas próprias coletividades. Nesse particular, o exemplo da ADPF 709 foi eloquente, pela atuação decisiva do brilhante advogado indígena Luiz Eloy Machado, da etnia Terena. Para a sustentação oral, por exemplo, todos os autores da ADPF acordaram que o protagonismo na causa deveria ser indígena, e que, por isso, Eloy falaria antes e por mais tempo do que as demais advogadas e advogados (dentre os quais eu estava). Ninguém se arrependeu. Foi uma sustentação histórica, certamente a mais empolgante entre todas as realizadas naquela sessão. Na ADPF 709, os povos indígenas contam com vários apoios – inclusive da Clínica da UERJ. Mas o protagonismo é dos próprios indígenas, por meio da APIB.

Contudo, essa priorização da atuação de advogados que integrem os próprios grupos vulneráveis não deve excluir a colaboração de parceiros externos, muito pelo contrário.

Nesse ponto, é relevante, por exemplo, estimular a criação e o funcionamento de clínicas nas faculdades de direito, para que professores e estudantes possam se engajar nessas causas da cidadania, apoiando grupos excluídos nas suas reivindicações perante o STF. Com isso, todos ganham: as coletividades vulneráveis se beneficiam do importante trabalho da academia em defesa dos seus direitos, enquanto estudantes têm a oportunidade de receber formação mais humanista, que incorpore mais profundamente a preocupação com os graves problemas sociais e de direitos humanos que o país enfrenta. Serão melhores profissionais e cidadãos com essa experiência, o que vale também para suas professoras e professores.

É igualmente essencial fortalecer a cultura da advocacia pro bono no Brasil, ainda incipiente, até porque os grupos vulneráveis quase nunca terão os recursos necessários para arcar com honorários advocatícios. As advogadas e advogados constitucionalistas podem contribuir com sua técnica e capital social na atuação no Supremo, engajando-se em lutas por direitos dos excluídos que falem aos seus corações. A experiência certamente enriquecerá sua trajetória profissional e pessoal. A atuação pro bono em defesa dos direitos de grupos vulneráveis ou perseguidos deveria ser vista quase como dever moral dos juristas brasileiros, seguindo a tradição de advogados como Luiz Gama, Rui Barbosa, Sobral Pinto e o próprio relator da ADPF nº 709, Luís Roberto Barroso.

E as defensorias públicas devem se estruturar para, sempre que necessário, prestarem também esse serviço tão relevante, representando entidades nacionais de grupos excluídos e estigmatizados perante o STF. A defensoria não será, nesses casos, a autora da ação, mas a patrona do requerente. Essa missão se encaixa perfeitamente no seu perfil constitucional, delineado no art. 132 da Carta de 88.

Nos tempos difíceis em que vivemos, o reconhecimento da legitimidade ativa no STF das entidades que representem coletividades vulneráveis deve ser festejado. Trata-se de passo importante da cidadania, neste momento tão sombrio para o constitucionalismo democrático. Um passo dado pelos povos indígenas, aos quais a Nação deve agradecer. Mas há ainda muito trabalho a fazer, para que a promessa de empoderamento dos excluídos na jurisdição constitucional se aproxime da realidade.

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[1] Coordenador da Clínica de Direitos Fundamentais da UERJ, Professor Titular de Direito Constitucional da UERJ e advogado.

[2] O leading case na matéria foi a ADI 42, Rel. Min. Paulo Brossard, julgada em 1992. Tratei do tema em “Dar voz a quem não tem voz: por uma nova leitura do art. 103, IX, da Constituição”. In: Daniel Sarmento. Direitos, Democracia e República: escritos de Direito Constitucional. Belo Horizonte: Fórum, 2018.

[3] Veja-se Ran Hirshl. Towards Juristocracy: the origins and consequences of the new constitutionalism. Cambridge: Harvard University Press, 2004.

[4] Veja-se o estudo de Alexandre Araújo Costa e Juliano Zaiden Benvindo. “A quem interessa o controle concentrado de constitucionalidade? O descompasso entre teoria e prática na defesa dos direitos fundamentais”. Brasília: Unb, 2014.